Tese vinculante n. 73:
É do empregador o ônus de comprovar a impossibilidade de controle da jornada de trabalho externo, por se tratar de fato impeditivo do direito do trabalhador.
Fundamentos utilizados pelo TST:
1) No caso paradigma, o acórdão regional decidiu que cabia ao empregado comprovar que, apesar de laborar externamente, a empresa reclamada mantinha controle de sua jornada, e que não teria se desincumbido de tal ônus.
2) O art. 62, I, da CLT dispõe que:
Art. 62 – Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:
I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;
(…)
3) Já o art. 818, II, da CLT prevê que:
Art. 818. O ônus da prova incumbe:
I – ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II – ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante.
4) De acordo com o entendimento do TST, a impossibilidade de controle de horário do trabalhador externo, requisito para aplicação do art. 62, I, da CLT, é circunstância que afasta a obrigação legal de manutenção dos registros de jornada e do pagamento de horas extraordinárias, tratando-se, portanto, de fato impeditivo do direito do reclamante, cujo ônus da prova cabe ao reclamado.
5) Assim sendo, por se tratar de fato impeditivo ao direito do Reclamante, enquadra-se na hipótese prevista no art. 818, II, da CLT, sendo ônus da parte Reclamada.
Número do processo paradigma: RRAg – 0000113-77.2023.5.05.0035 Acesso ao Acórdão
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