EMENTA:

Fatos Relevantes:

• O objeto da ação era o recurso extraordinário interposto pela empresa tomadora dos serviços contra acórdão do Tribunal Superior do Trabalho que reconheceu à empregada gestante o direito à indenização decorrente da estabilidade provisória prevista no art. 10, II, “b”, do ADCT, independentemente do conhecimento da gravidez pelo empregador.

• A Terceira Turma do TST, ao prover recurso de revista, assentou que o desconhecimento da gravidez pelo empregador não afasta o direito ao recebimento da indenização relativa ao período de estabilidade, com fundamento no item I da Súmula nº 244 do TST.

• Interpostos embargos, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-I) do TST desproveu o recurso, explicitando a adoção, no caso, da teoria da responsabilidade objetiva, por considerar irrelevante o conhecimento da gravidez no momento do rompimento do vínculo empregatício.

• A empresa recorrente sustentou, no recurso extraordinário, violação ao art. 10, II, “b”, do ADCT, sob o argumento de que o termo inicial da estabilidade seria a confirmação da gravidez mediante atestado ou laudo médico, e não a mera concepção.

• O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da controvérsia, catalogando-a como Tema 497, para definir se há necessidade de conhecimento da gravidez pelo tomador dos serviços, no caso de rompimento do vínculo empregatício por iniciativa própria, para o pagamento da indenização prevista no art. 10, II, “b”, do ADCT.

• O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do recurso extraordinário, invocando a Convenção nº 103/1952 da Organização Internacional do Trabalho e o antigo prejulgado nº 14 do TST, que já reconhecia a estabilidade provisória da gestante antes mesmo da Constituição de 1988.

• O Ministro Marco Aurélio, relator, votou pelo provimento do recurso extraordinário, por entender que a estabilidade pressupõe a prévia ciência do empregador quanto ao estado gravídico, sob pena de reconhecer responsabilidade objetiva sem previsão no texto constitucional.

• O Ministro Alexandre de Moraes inaugurou divergência, sustentando que a proteção constitucional exige apenas a presença do requisito biológico — a gravidez preexistente à dispensa arbitrária —, sendo indiferente o conhecimento do empregador ou até mesmo da própria gestante.

• A divergência foi acompanhada pelos Ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes, formando maioria pelo desprovimento do recurso extraordinário.
• O Ministro Ricardo Lewandowski destacou, em seu voto, a necessidade de interpretar o art. 10, II, “b”, do ADCT à luz de outros dispositivos constitucionais, como os arts. 6º, 201, II, e 203, I, da Constituição Federal, que protegem a família, a maternidade e o nascituro.

• Por maioria, o Plenário negou provimento ao recurso extraordinário e fixou a tese de repercussão geral segundo a qual a incidência da estabilidade prevista no art. 10, II, do ADCT somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa.

Principais argumentos utilizados pelo STF:

• O Ministro Alexandre de Moraes, redator para o acórdão, assentou que o conjunto dos direitos sociais foi consagrado constitucionalmente como espécie de direitos fundamentais, caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, com a finalidade de melhorar as condições de vida dos hipossuficientes e concretizar a igualdade social, nos termos do art. 1º, IV, da Constituição Federal.

Art. 1º, IV, da Constituição Federal. “A República Federativa do Brasil (…) constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (…) IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.”

• Destacou que a proteção à maternidade, prevista no art. 6º da Constituição Federal, constitui a ratio de diversos direitos sociais instrumentais, entre eles a licença-gestante e o direito à segurança no emprego assegurado pelo art. 7º, I, da Carta.

Art. 7º, I, da Constituição Federal. “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos.”

• Qualificou a proteção contra a dispensa arbitrária da gestante como direito social de dupla titularidade: instrumento de proteção à mulher, ao assegurar-lhe o gozo de outros preceitos constitucionais, como a licença-maternidade remunerada e o princípio da integral proteção à criança.

• Reconheceu-se, assim, que a mesma proteção resguarda o recém-nascido, permitindo sua convivência integral com a mãe nos primeiros meses de vida de maneira harmônica e segura, consagrada com absoluta prioridade pelo art. 227 da Constituição Federal como dever inclusive do empregador.

Art. 227 da Constituição Federal. “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária (…).”

• Afirmou que a ratio essendi da norma não é o dolo, a culpa ou a responsabilidade objetiva do empregador, mas a efetividade máxima do direito social à maternidade, de modo que a proteção contra a dispensa arbitrária da gestante existe independentemente de qualquer elemento subjetivo.

• Fixou-se que o termo inicial exigido pelo art. 10, II, “b”, do ADCT é a própria gravidez, e não a sua confirmação ou o conhecimento desta, de sorte que basta a constatação de que a gestação era preexistente à dispensa arbitrária para que incida a estabilidade.

Art. 10, II, “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. “Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: (…) II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: (…) b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.”

• Consignou-se que não importa, para a incidência da proteção, que o timing da constatação ou da comunicação da gravidez tenha sido posterior à dispensa, sendo irrelevante, inclusive, o desconhecimento do estado gravídico pela própria gestante no momento da ruptura contratual.

• Ressalvou-se que, se a gestante não conseguir comprovar que a gravidez era preexistente à dispensa arbitrária, não haverá incidência do direito social, cabendo a ela o ônus de demonstrar, por qualquer meio idôneo, a preexistência do estado gravídico.

• O Ministro Luís Roberto Barroso acompanhou a divergência por entender que a confirmação referida no art. 10 do ADCT tem caráter objetivo, de modo que, comprovada documentalmente a gravidez preexistente à demissão, o conhecimento do empregador é indiferente para a configuração da estabilidade.

• Anotou que o ônus financeiro decorrente da estabilidade recai sobre a Previdência Social durante o período do salário-maternidade, e não sobre o empregador, o que afasta o argumento de penalização desproporcional ao empregador de boa-fé.

• O Ministro Luiz Fux consignou que a ratio essendi do dispositivo é bifronte, protegendo tanto a gestante quanto o nascituro, e que a Convenção 103 da Organização Internacional do Trabalho dispensa a confirmação da gravidez para efeito dos benefícios decorrentes da maternidade.

• Invocou precedente da relatoria do Ministro Celso de Mello (RE 634.093), no sentido de que as gestantes, sejam servidoras públicas, sejam trabalhadoras celetistas, fazem jus à estabilidade desde a confirmação do estado fisiológico de gravidez, ainda que a própria empregada desconheça sua condição.

• O Ministro Ricardo Lewandowski, em reflexão renovada sobre o tema, reviu seu entendimento anterior para acompanhar a divergência, por considerar que o art. 10, II, “b”, do ADCT deve ser interpretado à luz dos arts. 6º, 201, II, e 203, I, da Constituição Federal, que protegem a família, a maternidade e o nascituro.

• O Ministro Gilmar Mendes acompanhou a divergência com base na jurisprudência já consolidada da Corte, citando precedente da relatoria do Ministro Celso de Mello segundo o qual a exigência de notificação prévia ao empregador, mesmo quando pactuada em negociação coletiva, revela-se írrita por contrariar garantia social de índole constitucional.

Conclusão

“O Tribunal, apreciando o tema 497 da repercussão geral, por maioria, negou provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: ‘A incidência da estabilidade prevista no art. 10, inc. II, do ADCT, somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa’, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, Redator para o acórdão, vencido o Ministro Marco Aurélio, Relator. Falou, pela recorrente, o Dr. Flávio Calichman. Impedida a Ministra Rosa Weber. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Cármen Lúcia. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 10.10.2018.”

Teee firmada:

Item	Conteúdo da tese fixada	Fundamento normativo correlato
1	“A incidência da estabilidade prevista no art. 10, inc. II, do ADCT, somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa.”	Art. 10, II, “b”, do ADCT