Tese vinculante n. 163:

A garantia de emprego da gestante, prevista no art. 10, II, “b”, do ADCT/CF, é cabível no contrato de experiência, modalidade de contrato por prazo determinado.

Fundamentos utilizados pelo TST:

1) Cingiu-se a controvérsia em definir se a garantia de emprego da gestante, prevista no art. 10, II, “b”, do ADCT, é aplicável ao contrato de experiência, modalidade de contrato por prazo determinado, ou se estaria restrita às hipóteses de contrato por prazo indeterminado e dispensa sem justa causa.

2) O Tribunal partiu da premissa de que a garantia constitucional tem natureza objetiva, voltada à proteção da maternidade e do nascituro, e que o texto do art. 10, II, “b”, do ADCT não estabelece distinção quanto à modalidade contratual, exigindo apenas a gravidez existente no curso do vínculo de emprego.

3) TST, afirmou que o contrato de experiência é modalidade de contrato por prazo determinado, mas não afasta a garantia da gestante, pois a Constituição não diferencia tipos contratuais.

4) Reconhece-se, portanto, que a estabilidade da gestante alcança os contratos por prazo determinado, inclusive o contrato de experiência, não havendo superação desse entendimento pelo julgamento do Tema 497 da repercussão geral do STF.

5) Importante destacar que ao fixar a tese, o relator Min. Alexandre de Moraes, vencedor na divergência, destacou a única exigência prevista no texto constitucional: que a gravidez seja prévia à extinção do contrato de emprego. O tema central do debate no STF (para não dizer o único) era definir se, para a aquisição da garantia no emprego, o empregador teria que ter conhecimento prévio do estado de gravidez.

6) Colhe-se o trecho do voto do Ministro Alexandre de Moraes, redator para o acórdão do Recurso Extraordinário nº 629.053 (Tema 497), in verbis:

“Senhor Presidente, concluindo, o que se exige, para mim, é a presença de um único requisito, é um requisito biológico: gravidez preexistente à dispensa arbitrária, mesmo que, após a dispensa, a gestante tenha o conhecimento e consiga comprovar. O requisito é biológico para o reconhecimento da estabilidade provisória e, consequentemente, o direito à indenização, se foi dispensada, é o único requisito. E, no caso concreto, não se discute que houve a gravidez preexistente à dispensa, o que se discute exatamente é que era desconhecida também da gestante e só foi avisada ao empregador após a dispensa. Não importa, a meu ver, porque a gravidez é preexistente. Nesses termos, peço novamente vênia ao eminente Ministro Relator e voto pelo desprovimento do recurso extraordinário, com a formulação da seguinte tese: “A incidência da estabilidade prevista no art. 10, II, do ADCT somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa”. (página 18 do referido acórdão).

7) Consequentemente, permanece hígida a interpretação consagrada no TST, consolidada na Súmula nº 244, III, de sua jurisprudência uniforme, de que prevalece a garantia da gestante nos contratos por prazo determinado e, entre estes, o contrato de experiência.

8) Desse modo, a posição consolidada do Tribunal Superior do Trabalho é no sentido de que a garantia à gestante no contrato de experiência, como modalidade de contrato a termo, não tendo o entendimento consubstanciado na Súmula n° 244, III, do TST, se tornado ultrapassado diante da fixação da tese no tema 497 da tabela de repercussão geral do C. STF.

Número do processo paradigma: RRAg – 0000441-70.2024.5.09.0872 Acesso ao Acórdão