Tese vinculante n. 250:
A base de cálculo da pensão mensal a título de indenização por danos materiais não inclui o FGTS.
Fundamentos utilizados pelo TST:
1) No acórdão regional, o Tribunal de origem registrou a premissa fática de que a indenização por danos materiais, a ser paga como pensão mensal vitalícia, deve considerar a redução da capacidade laborativa do trabalhador, devendo incluir “gratificações natalinas, apurada com base na importância mensal informada na petição inicial, que deve sofrer os mesmos reajustes aplicados pela primeira reclamada aos seus empregados (ou, na ausência destes, à categoria profissional), com incidência de atualização monetária a partir do vencimento de cada prestação e juros a partir do ajuizamento da ação para as prestações vencidas e do momento em que a parcela passar a ser devida para as vincendas”, bem como “férias acrescidas do terço constitucional e o FGTS”.
2) No recurso de revista, as reclamadas sustentam que o FGTS não possui natureza salarial, mas indenizatória. Logo a sua inclusão para efeitos de pensão mensal relativa à indenização por danos materiais desafiaria a restituição preconizada pelo artigo 950 do Código Civil. Aduziram que “a natureza jurídica do FGTS, a ausência de previsão legal para sua inclusão na base de cálculo da pensão mensal vitalícia e a jurisprudência consolidada sobre o tema”.
3) Registra-se que a obrigação de indenização por danos materiais surge para reparação civil do ato ilícito praticado pelo empregador, que promoveu a redução da capacidade laboral do empregado (por doença ocupacional ou acidente de trabalho), em decorrência da inobservância do dever constitucional de redução dos riscos inerentes ao trabalho, segundo as normas de saúde e segurança (art. 7º, XXII e XXVIII, da CF):
CF, Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(…)
XXII – redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;
(…)
XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;
4) Por sua vez, o salário representa uma contraprestação pelos serviços do trabalhador que se manteve na ativa. Assim, a readaptação do trabalhador, com manutenção de salário, não afasta o direito à indenização por danos materiais na forma de pensão, em observância ao princípio da restituição integral insculpido no artigo 950 do Código Civil:
CC, Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.
Parágrafo único. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez.
5) A pensão mensal definida em decorrência de dano material deve considerar como base de cálculo a totalidade da remuneração, notadamente décimo terceiro salário, as férias e o 1/3 constitucional das férias, excluindo-se o FGTS, por não configurar verba salarial stricto sensu, e, sim, natureza indenizatória.
6) Portanto, no que diz respeito ao FGTS, o entendimento é no sentido que os valores não integram a base de cálculo da pensão mensal, por não configurar verba salarial.
Número do processo paradigma: RR – 0010732-09.2021.5.15.0116 Acesso ao Acórdão
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